如何定性,五次研讨多纷争
办案检察官赵讯介绍,2008年5月此案被移送到江宁区检察院审查起诉后,该院也就此多次向上级检察机关请示,并先后五次组织法学、计算机、网络专家进行研讨。
“网络游戏外挂,往往被用作网络作弊工具。在遏制使用‘游戏外挂’这一侵权行为过程中,对于使用‘外挂’究竟是民事侵权还是犯罪行为,如果构成犯罪,又触犯了何种罪名,大家争论很大。”办案检察官赵讯告诉记者,并列举了对这一行为定性的主要意见。
是否定为侵犯著作权罪
支持:董、陈夫妇两人以营利为目的,未经过著作权人许可,向其他用户提供链接,变相复制软件,且获利近200万元。根据著作权法、计算机保护条例的相关规定,违法所得数额较大的应当依法承担侵犯著作权的法律责任。
反对:南京师范大学法学院副院长、博士生导师蔡道通认为,“是否构成侵犯著作权罪,关键是看是否有证据支持他们在游戏外挂中,复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分,而根据本案案情,董、陈两人的外挂只是外挂端口的衔接,不是复制,也不是发行,现有证据也不能证明他们使用的外挂与‘热血传奇’游戏的核心程序是相同的。因此,不能认定他们构成侵犯著作权罪”。
是否定为破坏计算机信息系统罪
支持:游戏外挂属非法出版物,对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行干扰,提供非法链接,破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行,损坏了游戏的均衡和公平原则,后果严重,应当依照破坏计算机信息系统罪予以处罚。
反对:东南大学计算机学院院长、博士生导师罗军舟认为,目前对“外挂”作出权威解释的仅有新闻出版署、信息产业部、国家工商行政总局等五部委《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。他认为,该《通知》不在刑法第九十六条关于“违反国家规定”的界定范围之内,而且该罪名要求造成“计算机信息系统不能正常运行,后果严重”。
“‘后果严重’是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序被破坏,造成重大经济损失,使正常的工作秩序遭到严重破坏。而一般公众认为,‘外挂’的使用虽然导致游戏规则改变,却不导致游戏运行的崩溃,且外挂的工作原理也是希望借游戏的正常运行而牟利。所以,在该要件上,董、陈的行为不能构成破坏计算机信息系统罪。”罗军舟说。